有专利制度就能保护青蒿素了吗？

如果说“实现四个现代化”是一句政治动员口号的话，那么获得诺贝尔科学奖是中国人实现强国梦的可触摸的具体目标——诺贝尔科学奖，对于中国人的意义已经完全超越科学领域。在很长一段时间内，每年诺贝尔奖名单发布后，总会看到内容基本不变的两种报道。一种是质问为何还没有中国人获奖；还有一种就是惋惜，某人又一次与诺贝尔奖擦肩而过。这种怒其不争和阿Q精神得纠结终于在今年屠呦呦获得诺贝尔医学奖有了一个阶段性的了结。

等待多年终于梦想成真，本应是全民的欣喜。然而这次的获奖，报道最多的却是《青蒿素的发明者丧失专利权》《国外抢注青蒿素专利》这类的新闻。国人又再一次陷入了质问和惋惜的情绪中。综合各类报道，“丧失专利权”的原因可以归结为两种：

一、中国当年缺乏知识产权保护制度。中国专利法是在1985年才建立起来的。在那个没有专利保护概念，也根本不熟悉国际知识产权规则的年代里，研发人员不可能想得这么全面。

二、中国当年的体制原因。由于青蒿素的研发是在计划经济体制下，所有的科研成果都归之于集体。这种模糊的产权意识，不符合现代产权制度，造成在具体权利划分上产生巨大的争议，长期的纷争耽误了权利的行使和科研成果的进一步研发。

应该说上述对专利权丧失的分析是有道理的。专利权很难说是一种自然权利，它属于法定权利，其权利的取得、行使、阻却侵权都严重依赖法律的规定。在没有专利法的情况下，人们只能依靠类似于商业秘密的方式来保护智慧成果。然而计划经济体制，却让商业秘密的保护方式都无法使用。商业秘密的保护至少在智慧成果的控制上是明确的。但青蒿素的研发过程是一种举国体制，对成果的控制权主要不掌握在科研人员手中。当科研人员不能通过科研成果获得经济利益，那么通过论文发表来获得学术体系中学术利益将是一种局限条件下的最优选。

然而以上所有的分析都建立在这一一个逻辑前提下：青蒿素是可以获得专利权的。但从一个知识产权律师看来，这个前提却是错误的。

屠呦呦获得诺贝尔奖的青蒿素到底是怎么样一种科学成果，我们先引用诺贝尔医学奖的颁奖词：“屠呦呦发现了青蒿素，这种药品可以有效降低疟疾患者的死亡率。这两项发现为全人类找到了对抗疾病的新武器。”请注意，这里用的是“发现”（discovery），而不是发明（invention）。

发明和发现在专利法上是一种完全不同的概念。各国的专利法基本都有“科学发现”列入不予授权的规定，我国专利法第二十五条不授予专利权的情况第一款就是“科学发现”。那么为何科学发现不能授予专利权呢？

在笔者看来，“科学发现”之所以不能授予专利权，很大原因在于“发现”是自然界客观存在的物质或自然规律被人认识的过程；而“发明”是人类运用已知的自然规律或科学原理，提出一项新的创造性的技术方案。另一方面，对“科学发现”授权也存在各种各样的权利界定的难度，如怎样认定新颖性，葛洪的《肘后备急方》对屠呦呦的发现是否构成现有技术公开？

屠呦呦发现青蒿素具有治疗疟疾的功效，无疑是对人类极大的贡献，这也是诺贝尔奖颁发给她的原因。至于围绕青蒿素展开的专利申请，其实是如何提炼或者合成这种物质的方法。屠呦呦在1999年获得的两项青蒿素专利，都是一种合成方法。青蒿素在屠呦呦发现之后，其提炼或者合成的成本都很高，解决这一问题的专利技术一直到2006年才由美国加州大学伯克利分校科学家用遗传工程的方法解决。而且由于青蒿素的半减期非常短的特性，为了避免产生抗药性，青蒿素药品基本都是复方药物。能够解决青蒿素半减期问题的技术方案，是国际上关于青蒿素含金量最高的核心专利。

如此分析，大家可能就会明白，其实国外的那些科研公司或机构，并不存在什么抢注占便宜的行为。在屠呦呦科学发现的基础上提高青蒿素药物治疗疟疾的有效性或降低药物成本的技术方案，才是专利法保护的范围，符合专利法立法的初衷。

我们对中国人首次获得诺贝尔科学奖应该感到由衷的高兴。但更应该清醒的看到与发达国家科技水平的差距。理性的面对差距，才能认清道路和目标。