从“功夫熊猫”案看“商品化权”的保护

梦工厂动画影片公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院在（2015）高行（知）终字第1973号案件中认定，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”影片名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

判决原文中指出，“2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的“在先权利”不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《中华人民共和国民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称和电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利予以保护的在先“商品化权”。

同时，考虑到“商品化权”的权益内容和权益边界均不明确，二审判决也指出，虽然“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为梦工场知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权应受到保护，但其保护范围仍需明确。在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：一是知名度高低和影响力强弱，知名度和影响力越强，商品化权的保护范围亦随之扩大；二是混淆误认的可能性，商品化权的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应根据诉争商标指定使用的商品或服务与电影衍生商品或服务是否密切相关，是否彼此交叉或者存在交叉可能，容易使诉争商标的权利人利用电影的知名度及影响力获取商业信誉及交易机会，从而挤占了知名电影权利人基于该电影名称及人物形象名称而享有的市场优势地位和交易机会等因素综合判断”。

“商品化权”一直以来都停留在作为法理上的概念而存在。在现行法律中并未明确规定该项权利。在先前的商标行政案件中，将其定性为“在先权利”的判例也较少，典型的为“邦德007 Bond”案。在该案中，法院的二审判决指出“‘007’、‘JAMESBOND’作为丹乔公司‘007’系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，007、JAMESBOND为‘007’列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”但该案也只是从个案角度将电影人物角色名称可作为在先权利进行保护，而未直接引入“商品化权”的概念。

“商品化权”是基于商业模式的不断创新而产生的利益。目前，只有在商标授权确权阶段引入了“商品化权”的概念，但对其的保护也是基于商标法的立法目的从维护商誉和正常的市场竞争秩序目的出发。若允许其他经营者随意将角色、形象或者名称的标识作为自己商品或服务的标注予以注册，以此占领市场，会损害正常的市场竞争秩序。而在民事侵权案件中，因其并不是法律所明确规定的权利，权利人只能将权益的具体内容基于著作权，或从反不正当竞争的角度来寻求保护。那么是否有必要将商品化权确立为一项民事权利，以及“商品化权”的权益是否值得保护，保护的范围应如何界定，这都是值得探讨的问题。笔者在此抛砖引玉，与大家共同探讨。