商标侵权诉讼中公证取证的秘密性问题

在知识产权诉讼中，被控侵权者很多都会对取证过程中的秘密性提出异议。也就是说，即便是采取公证取证的方式，但被控侵权者认为公证人员应当表明身份，告知购买的目的。对于权利人不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品或取得其他相关侵权证据，以证明侵权行为存在的过程，被控侵权人称之为“钓鱼取证”或者“陷阱取证”。本文就司法实践中，对于此问题的认识进行简单的梳理。

在知产法律体系里，2002年10月15日施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。因为侵犯著作权行为的取证困难，公证取证成了大多数权利人的选择，而公证过程中如果公证人员表明身份，则侵权人不可能交付侵权物品或者继续实施侵权行为，甚至可能威胁到取证人员的人身安全。司法解释允许公证人员公证时，可以不向侵权嫌疑人说明身份，解决了该种情况下公证取证效力的问题。

而在知产审判实践中，涉及秘密取证的案件也常引人关注。1994年微软公司诉北京高立电脑公司侵犯计算机软件著作权案，微软先在公证人员见证下到被告处购买涉嫌侵权的电脑软件，再据此申请法院现场证据保全。北京市中级法院判决支持了原告的诉请。2000年美国奥多比公司诉上海年华公司案也凭购买电脑预装软件的公证证据获得了法院的支持。但也有因程序原因权利人请求未获支持的。微软公司诉亚都科技集团案就因被告主体资格有误而被裁定驳回，微软等四家美国公司诉国内某两公司案，也因提供的证据取证主体不合法，未能获法院支持而撤回。

而北大方正等与北京高术公司等软件著作权侵权案更是起落多变，经过五年的胜败迴转，最终经最高院提审判决才尘埃落定。该案原告员工以个人名义向被告方购买激光照排机，被告派员前往指定地点安装设备，也安装了侵权软件。从2001年7月20日订约到8月23日安装完毕出具收据，持续时间一个多月，双方多次接触都由公证处见证了过程。后原告方提起侵权赔偿之诉。一审法院认为秘密取证方式未被法律所禁止，对公证内容被告方未提供相反证据，应予认可。2001年12月判决：被告停止侵权、赔礼道歉，赔偿损失60万及取证费、诉讼费等（取证购机费用互相返还机、款）。被告方不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，公证书是合法有效的民事证据，对其记载内容予以认定。但长达一个月的过程，公证记录仅对五处场景作了记载，则购买过程缺乏连贯性和完整性。且原告购机是假，取证是真。该种取证方式不是唯一方式，有违公平原则，若被广泛利用，会破坏市场秩序。故仅对购机事实可予认定，而一审法院对赔偿额的酌定错误。2002年7月判决：被告赔偿一套盗版软件价款及公证费、证据保全费、财产保全费，原告方取证费用（包括购机款、房租、审计费）自行负担。

终审判决后，原告方持续申诉。最高法院提审后认为，公证证明的事实无相反证据推翻，其真实性应予以认定。原告取证方式不仅取得了被告现场安装盗版软件的证据，也取得了其向其他客户销售的同类侵权行为的证据，其目的并无不当。加之软件侵权具有隐蔽性强、取证难度大的特点，该取证方式能解决取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，符合依法加强知产保护的法律精神，亦未侵犯被告方的合法权益。故二审法院在否定取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经公证证明而认定为案件事实，是不妥当的。最后于2006年8月判决：撤销二审判决，维持一审判决，只是对其中购机款一节，因原告方在二审判决后对当初购买的激光照排机已作处置，再审中已放弃该项赔偿请求，故再审中撤销了该项判决。

至此，对于知产民事诉讼中的秘密取证的方式，不仅有司法解释的规定，最高司法机构的案例也对其效力有了明确的答案。