从互联网电子证据采纳谈行政处罚程序证据采纳规则 ——因商标侵权行政处罚过程引发的思考

在处理商标侵权案件中，如果被举报人否认网络店铺的销售侵权商标数额时，工商行政管理机关应当如何采纳网络交易数据？

目前各地工商对网上的销售数额均采用保守观点，形成这些观点主要原因有：首先，由于工商行政机关担心在行政诉讼中，需要对处罚的依据，即非法经营额承担举证责任，基于行政诉讼的倒逼，在网络环境下的交易是否真实发生，及发生的交易是否属于商标侵权的不确信性，不敢大胆认定网络交易数额的真实性，担心在诉讼阶段败诉风险。其次，工商行政处罚普遍采用排除合理怀疑的证明标准，类似刑事诉讼法。显然网络交易数据存在无法排除的合理怀疑，不敢采信交易数据作为非法经营额证据。第三，如果网络交易数额全部采纳，钱某的数额已经涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪，工商行政机关应当移交公安机关立案侦查。公安机关如果立案侦查，侵权数额是本罪的重要构成要件之一，就需要对犯罪嫌疑人的侵权数额逐一核查，网络上的零售遍布全国，少则上千条销售记录，多的几十万条销售记录，核实工作量大，且难度大。公安机关往往不愿意接手网络侵权犯罪案件。一旦案件退回工商，如果公安退回的理由是，犯罪数额无法查询，工商也一样不愿意采信交易数额。

随着互联网+时代的蓬勃发展，线上交易O2O模式的不断拓展，互联网在信息有效对称，资源配置，节约成本上所发挥的优势，已经在深刻的改变我们的生活方式和消费习惯。行政执法机关及司法系统，对于互联网上的证据所呈现出来的形式如何采纳已经是很多案件的焦点问题。互联网商业模式不能没有监管，互联网上的证据采纳需要有统一的标准，否则是直接影响互联网的健康发展。

事实上，在民事诉讼领域，法院对互联网的证据采纳也是遵循间接证据的采信要求，即单独的互联网交易数据证据属于孤证，不足以证明侵权的数额，需要有其他的证据相佐证，形成完整理证据链，才可能被法院采信。互联网的证据形式有其特殊性，我们需要首先认识互联网上的证据不同于传统证据的特点。首先，以淘宝上的侵权交易数据为例：（1）互联网上没有直观的侵权的产品，只有网络数据以及产品的描述。对于虚拟的数据，一般侵权人都会抗辩说：a、没有实际销售，有一部分是虚假销售，为了刷信用；b、实际销售的产品没有用原告的商标。对于以上两种形式的抗辩，首先我们要考虑，是否存在真实性，举证责任应当分配给谁？在民事诉讼领域，根据“谁主张，谁举证”原则，在原告已经举证网络销售数据的时候，原告是否还需要再举证销售的真实性，不存在虚假销售的情况？其次，交易数据本身是直接证据还是间接证据，是否需要其他证据相互印证来证明交易的真实性？在网络侵权中，原告可以取通过法院调取第三方平台的交易数据，通过网页查看部分销售评价，但是关于每一条交易对应的交易评价、宝贝快照，原告举证有困难。法院是否可以按优势证据采信规则采纳原告的证据？目前司法实践没统一的采信标准。

笔者认为，如果要求原告提交第三方交易平台交易数据证据以外，再提交与该数据相互印证的交易快照，评价等证据，因为第三方交易平台仅提供交易数据证据，没有所有交易数据相对应的快照和评价数据库调取，原告方无法提交与交易数据相关的其他证据，并形成证据链。所以司法实践中，可能存在第三方未建立相应快照、评价的可提取的数据库情况。或者根据公平的原则，因为被告持有相关的交易的数据、快照、评价，由被告提交其帐户后台，由法庭查证。从举证举证分配原则角度说，笔者认为应当由被告来提交相关的快照、及对应的评价。如果被告抗辩虚假交易，由抗辩人来举证自己的主张，而且法院应当本着诚实信用的原则，慎重采信被告的主张。

在工商行政机关处理网络商标侵权案件，对于是否实际销售侵权产品，工商行政机关仍然是按传统的办案举证思路来，即采用需要排除合理怀疑的证明标准。那么工商行政机关就需要一笔笔去核实网络交易，否则不敢认定交易的真实性。按此办案思路，在互联网时代，对于实际销售的产品是否商标侵权，工商需要向消费者调取实物，并对实物进行假货鉴定逐一核实。除了食品等快速消费品，基本上过一段时间，实物基本不存在的困难外，还存在工商执法人员数量有限，如何能做到核查成千上万的交易记录？从执法效率角度说，工商很难做到核查无误。

工商执法机关在履行行政执法职能时，会考虑将来可能遇到的诉讼举证风险。所以我们也从行政诉讼法对工商行政机关的举证要求角度入手，探讨网络商标侵权行政处罚举证证明标准。从三大诉讼法比较学角度看证明标准的问题，刑事诉讼法的证明标准肯定高于民事诉讼法和行政诉讼法，刑法是最严厉的法律，严重影响个人的人身自由和财产，所以刑事诉讼法要求证据确实、充分，排除一切可能性的合理怀疑，得出唯一的结论才可以定罪量刑。公安在查处网络侵权犯罪时，需要对交易数额进行核查，以明辨罪与非罪。民事诉讼法适用的证明标准是“优势证据”规则，法院也是按盖然性大的事实来裁判的。行政诉讼法所适用的证明标准不同于前述二类诉讼法证明标准，由于行政行为的多元性，行政诉讼法根据行政行为的不同，适用不同的证明标准。“行政案件证明标准的高低，原则上取决于被诉具体行政行为对原告权益影响的大小。从目前的审判实际来看，对于涉及限制人身自由、大额罚没等对行政相对人人身、财产权益影响较大的具体行政行为的案件，可以比照适用类似于刑事案件的证明标准；对于行政裁决类行政案件和其他行政案件，可以比照类似于民事案件的证明标准”。（李国光：“努力开创行政审判工作新局面、为全面建设小康社会提供司法保障”，载《最高人民法院公报》2003年第2期）工商行政机关在处理商标侵权行政处罚案件中多适用类似于刑事案件的证明标准，即排除合理怀疑的标准。

笔者认为，要解决目前存在的网络商标侵权案件处理难题，行政执法机关首先要正视互联网时代对行政执法的需要，互联网领域的发展离不开行政执法机关的监管。其次，应当正视传统的行政执法证明标准及思路给我们带来的执法难题。逐一核查交易记录，排除合理怀疑的办案思路是不行的。所以，我们要突破旧的证明标准，因为设置过高的证明标准，行政执法寸步难行，互联网侵权监管不力，反而使互联网知识产权成为执法空地。

笔者建议工商行政管理机关采用清楚而有说服力的证明标准，即明显优势证明标准，介于排除合理怀疑标准和优势证明标准之间的一种证明标准。以淘宝交易数据为例，淘宝的数据已经能够说明交易事实本身，允许存在个体虚假交易的可能。从价值判断上来说，虽然有虚假交易存在，但是虚假交易本就是不诚信的表现，不能让不诚信的人因此获利，又正好钻了执法的漏洞。按照大多数人的判断，认定互联网交易数据，本着公平，合理、高效的原则理念，切实履行互联网的监管规则。

行政程序与行政诉讼法程序虽然属于不同的法律阶段，但是二个程序所要证明的事实是同一个，所以适用行政诉讼法在处理行政处罚类型案件中，所适用的证明标准应当一致，即适用明显优势证明标准，弃用排除合理怀疑的证明标准。