一个电蚊拍引发的关于商标分类表的思考

故事是这样的：

A和B都生产电蚊拍，两者存在竞争关系。A于2006年8月21日向商标局提出在21类注册“YPD”商标的申请，指定使用商品为：盆（容器）、家庭用陶瓷制品、捕虫器、蝇拍、地毯拍打器（手工具）等，并于2010年9月7日被公告注册。B于2006年11月15日申请在第9类注册“YPD”商标，指定使用商品为：诱杀昆虫电力装置、电视机、计算机、报警器、电线等，2009年6月13日获商标局初审公告，目前尚在商标异议复审中。A取得21类“YPD”商标专用权后，即将B起诉至法院，认为B在电蚊拍上使用“YPD”商标侵犯了其商标专用权，要求B停止侵权并赔偿损失。B抗辩其产品和原告注册商标核定使用的商品不是类似商品，不能进行跨类保护。从商品分类来看，原告商标核定使用的“捕虫器”、“蝇拍”属于21类中的2115类似群，而被告的电蚊拍属于“诱杀昆虫电力装置”，属第9类中的0924类似群，两者不属于类似商品，因而尽管被告使用的商标和原告注册商标相同，也不构成侵权。法院审理后认为，被告使用的电蚊拍和原告商标核定使用的蝇拍等在功能、用途、销售渠道和消费对象上相同，属于类似商品，认定被告侵权成立。

我们的分析：  

本案的争议焦点在于原被告双方的商品是否属于类似商品，这是判定侵权的关键。一般来说，在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前，应首先确定注册商标所核定使用的商品，其次确定被控侵权商标所使用的商品，然后再将二者按一定原则进行比对。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一条、第十二条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品”、 “人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。可见，在判定商品是否类似时，主要遵循以下判断标准：第一，相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要判断标准；第二，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准；第三，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。商标是区分商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点，商标法所禁止的也应当是破坏商品指示来源功能，造成消费者混淆的行为。根据最高人民法院《解释》的相关规定，法院在判定商标侵权时，采用的也是混淆性原则，即：“商品混淆性类似”+“商标混淆性近似”。

本案中，原告是“蝇拍、捕虫器”等商品上的“YPD”注册商标权人，按商品分类，“蝇拍、捕虫器”属于21类中2115“家用灭鼠、灭虫用具”类似群，被告已向商标局提交“YPD”商标在“诱杀昆虫电力装置”等商品上的注册申请，“诱杀昆虫电力装置”属于第9类中0924“不属别类家用电器用物品”，两者的商标标识完全相同。本案涉案商品 “电蚊拍”，尽管“电蚊拍”是很常见的产品，但在我国的《类似商品和服务区分表》中并没有“电蚊拍”这一商品。“电蚊拍”究竟属于哪一分类，原告和被告各主张属于自己申请的商品类别。笔者认为，按不同的标准分类，可能划分到不同的类别，如果按用途来分，“电蚊拍”可以划分到21类2115类似群，如果按产品构造来分，“电蚊拍”可以划分到9类0924类似群。笔者更倾向于划分到第9类，因为21类根据其分类属性，一般是指非电的用具，而第9类特别强调的是带电装置，而电蚊拍显然是带电的，是小型电器装置。但在判定商品类似问题上，涉案商品的分类划分对案子定性并没有实质性影响，因为《类似商品和服务区分表》不是判定类似商品或服务的唯一依据，仅仅只是参考文件。本案中，原告和被告实际都生产“电蚊拍”，且不论原告在“电蚊拍”上使用“YPD”商标是否符合注册商标核定使用的范围，但就被告使用“电蚊拍”和原告注册商标核定使用的“蝇拍、捕虫器”相比，两者在功能、用途、销售渠道和消费对象上是相同的，易造成消费者混淆，因此应认定为类似商品。类似商品一旦确认，商标侵权无疑就成立了。