给美食拍照可能会非常昂贵？

“等等动筷，先让我拍一下！”相信许多读者，特别是女性读者在服务员端上一盘摆设精美的餐点时，还没等盘子放稳，便会发出这样的“命令”，然后一边挑选各种角度，一边调试着光线，试图拍出它最诱人的一面，最后分享到微博、微信等社交网站等待网友们的点赞、评论，至此，正式用餐前的一系列动作便顺利完成了（?完美?）。

然而，近日国内IP圈传播的这样一则消息令笔者这个平日里也爱po美食照片的资深吃货心中一颤。是什么呢？说德国著作权法新添了食物类保护，为食物拍照可能会被认为侵犯了大厨的著作权，还说德国法院已于2013年设立了这项法律。后环球网的一则新闻标题也显示，德国法律规定不经厨师同意晒美食照片属侵权。那么是否有该法律规定，是否有类似判例呢？

笔者利用学习了四年然而还只是皮毛的德语，吃力的研究了下该消息的来源德国《世界报（die Welt）》上的原文。大意是这样的：
“一本名为Finanztest的杂志，给读者提了个醒，虽然在互联网上晒美食照片已开始流行，也有人因此获得了3万个粉丝，然而这样的行为在个别情况下是非法的，一种可能性是厨师是精心摆放的菜肴的著作权所有人，另一种可能性是餐厅立下了禁止在餐厅内拍摄照片的强制性规定。并且在2013年11月的一个判例中，德国联邦法院把著作权保护的范围扩大到实用艺术作品中，这一判决将降低这一领域的创新高度。”

文章中提到的判例应该是德国联邦最高法院在2013年11月13日作出的“生日小火车案”（Geburtstagzug）判决。该判例原告是一位独立工作的玩具设计师，被告为一家生产并销售玩具的企业。1998年原告为被告创作绘制了一张玩具图纸，如图一所示，图中为一辆木头制成的玩具小火车，小火车由雕刻而成的车厢组成并嵌入表示出生年月日的数字。

双方约定，为此设计被告付给原告400德国马克。设计完成后，原告认为其设计的草图应属于著作权法保护的作品，受到著作权法的保护。鉴于“生日小火车”的巨大销售量，先前约定并支付的400马克酬金过低。故此向法院提起要求被告再额外支付一定数量使用费的诉讼请求。

被告认为，原告设计的小火车是儿童玩具常见造型，所体现的作者智力创造水平较低。根据德国联邦法院相关判例，只有一件设计品的独创性水平明显超越普通设计品时，才能被认为是实用艺术作品。故此请求法院驳回原告诉讼请求。

初审地方法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服向州法院提请二审。二审州法院维持一审判决，认为原告设计的玩具图纸不受著作权法保护。原告不服上诉到联邦最高法院。德国联邦最高法院经审理后，最终根据德国著作权法第2条第1款第4项、第2款，撤销了二审法院认为原告的设计不是实用艺术作品的判决，并支持了原告的诉讼请求。

最高法院在判决理由中指出，一审、二审法院以原告的设计独创性水平较低为由，认为其设计不能按照实用艺术作品保护的判决缺乏法律根据，判决认为：《著作权法》第2条第1款第4项、第2款所规定的实用艺术作品的独创性是否达到了足以受到著作权法保护的高度，原则上只要看是否具备作者个人智力创造即可，即“一枚小硬币”（kleine Munze）的判断标准。故此，最高法院撤销了二审判决，认为原告的设计应当被认为是实用艺术作品，由原告享有著作权。基于作品的“使用权”，原告有权要求被告再额外支付一定数量的使用费。

德国著作权法传统上则是以通过要求实用艺术作品应具有某种水平的创造性（creativity）或者个性（individuality）来提高保护门槛的，但是上述案例放弃了这个要求，德国学界对此多有异议。本文开头所提及的德国媒体在报道，为食物拍照可能会被认为侵犯了大厨的著作权时，提到了这个“生日小火车”案。这则报道被译成中文后，又添油加醋，于是就变成了：德国法院新规则，美食享有著作权。实则子虚乌有。

而对于厨师制作的食物是否受著作权法保护，除了独立完成之外，笔者认为还应考虑作品是否具有创造性，而创造性应当包括以下四个方面的特征：

第一，是有形的表达，而非仅是某种艺术设想。在我国称之为可复制性。

第二，应当是人的智力创造成功，作者为此付出了智力劳动。因此，如普通的香肠、汉堡等，无需付出智力劳动的食物，都不能认为是作品。

第三，符合“一枚小硬币”的创造高度。德国司法实践中，对不以实用为目的、不具实际使用价值的美术作品、文学作品、音乐作品等“普通作品”的独创性水平的要求很低，即所谓的“一枚小硬币”的创造性标准。只要并非抄袭别人的作品，有自己一定的想法即可视作为作品。比如小朋友的信手涂鸦、电话薄、菜单等，其独创性都可以认为已经达到“一枚小硬币”的厚度。

第四，表达上独具作者个性，在一定程度上表达了作者的某种思想或情感。故此，香肠、汉堡其独创性水平虽然已经达到要求“一枚小硬币”的标准，但并不体现厨师的个性或思想感情，不能获得著作权的保护。相反，日本、韩国料理中的传统小点心，则可以被认为是注入了厨师的思想后精心完成的。

因此，如要追究侵权责任，不仅诉讼成本高，厨师还要自证其食物具有独创性，难度很大，且目前为止，德国还未出现一则这样的案例。

涉及法规：
德国著作权与邻接权法. 第2条第1款第4项. 受保护的著作：(1) 受保护的文学、科学、艺术著作尤指：……④包括建筑艺术、实用艺术著作在内的造型艺术著作及该类著作的草图（（1）Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst geh?ren insbesondere：4.Werke der bildenden Künste einschlie?lich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke）
德国著作权与邻接权法. 第2条. 受保护的著作. 第(2)款: 本法所称著作只指个人的智力创作（(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur pers?nliche geistige Sch?pfungen.）