这颗蛋是从别的地方漂来的吗？

此前《模仿游戏》大热的时候，“经济观察报书评”这一公众订阅号引了《上海文艺》作者玑衡的一篇文章，文章名称是《面对面的办公室：艾伦·图灵的悲情人生》，大致阐述了艾伦·图灵和冯·诺依曼二者总有共通却大相径庭的命运。但这并不是笔者将其作为开篇的目的。之所以提及这篇文章，主要是为其中一段话：

“在二战的巨大压力下，英美两国独立制造出了最原始的计算机，Colossus和ENIAC。它们惊人的相似：都利用打孔卡输入，都运用真空管计算，都体积庞大，都对二战胜利功勋卓著。二战史学家普遍认为，布莱切利园的工作使欧洲战场缩短了一年半到两年的时间，并直接切断了‘沙漠之狐’隆美尔在北非的补给线；而曼哈顿计划则终结了太平洋战场。现在，在这个戏剧性的擂台上，两个核心人物图灵和冯?诺伊曼都决心改进这两台原始机器相似的缺陷：只为专门目的设计，不能储存程序。改进的方向很明显，一如图灵1936年论文所预言的那样，造一台能完成任何目的的图灵通用机。”

世界上确实存在这么一种状况——尽管笔者有限的记忆无法一一列举和注明来源，但是——两个知识构造相当的人对同一事件会产生相同或者相似的看法。也大抵源此，博大精深的汉语言文学，才会造就“不约而同”、“不谋而合”这样具有高度概括性的成语。

这么长的铺垫、这么久的辩驳、以最大的善意描述了人类智慧的趋同可能——那么，近期出现的某旦事件，它所面对的指责，究竟是非理智的民意裹挟席卷的风浪，还是层层剥离也能屹立不倒的论理？

在发现订阅号“假装在纽约”写的《天下没有一模一样的蛋》被多人举报导致无法查看内容时，谨小慎微的笔者决定，用长难句来试图规避可能被举报的风险，即：假设霓虹某京作为著作权人状告某旦侵权，单从可视的成片来看，某旦的宣传片是否构成侵权？

通常，著作权侵权纠纷的争议焦点，会围绕“一、原告主体是否适格；二、被告是否实施了侵权行为；三、如果被告实施了侵权行为，侵权责任如何认定”。但显然本次事件尚未成为纠纷案件；且大众的争议焦点，也都集合在“某旦是否对霓虹某京宣传片进行抄袭”。因此，本文的论证，也将撇开当事人一方为涉外主体等如形成纠纷案件则实际代理中会遭遇的一系列待商榷情况，仅围绕“双方成片内容是否存在相似性；如存在，其相似性及相似程度是否符合普适价值中‘抄袭’的定义，是否存在法律意义上侵权的嫌疑”展开。

一、双方成片内容是否存在相似性

“相似”是一种直观感受，是受众观看某旦视频，不管是基于整体观感还是某个桥段，其是否会产生“诶，这不就是某东的宣传片嘛”的感慨。鉴于之前的炒蛋均已图文并茂的进行比对，笔者在此，就仅进行大致的文字描述。

【某旦版】
仪表盘，镜头晃动，主角戴头盔于教室苏醒，老者板书；
主角手指划过整齐排列的书籍，主角阅读书籍，主角观察拓印、实验，出现鱼缸，观察学者做研究，与医护人员着装的人对视；
特写飞行服，行走于校园，环顾校园，参与室内聚会，参与打太极，手捧飞机模型模拟飞行状，于高楼远眺；
板书方程、出现飞机图形，身体模拟飞行；
镜头回到仪表盘，显现为试飞过程，鸟瞰城市；
主角脱帽，为某旦某届毕业生，现为国产大飞机试飞工程师，女；
出现字幕：Aim with us. Higher than clouds.

【霓虹某东版】
模糊镜头，人物穿宇航服出镜，走过各个场景；
行走于图书馆过道，手指划过整齐排列的书籍，抽取其中一本书；
镜头转换，体现文理及人种多样性，参与室内聚会，展现机械舞，于高楼远眺；
场景转换，展现武士道、射击、乐器、实验室，出现鱼缸，观测地球仪，教室学习；
出现火箭图形；
主角脱帽，为某京某届毕业生，现为宇航员，女；
出现字幕：MOST OF OUR STUDENTS REACH HIGH PLACES. VERY HIGH.

上述两个版本取材的主角均为女性，均从事航空航天事业，均以头盔制服出镜；桥段安排上均出现：手指划过整齐排列的书籍、鱼缸、高楼远眺、飞机/火箭白描；主角均在片尾脱帽露脸并配有字幕简介；宣传语均表达人比天高。

我们说，境遇可以相似、构思可以雷同，但相似的境遇加上雷同的构思再通过差别不大的拍摄方式以同样的先后顺序展现出来，不同的仅仅是将不同专业的学者与武士道、射击、乐器进行替换，确实有着较高的相似性。

二、成片的相似性及相似程度是否符合普适价值中“抄袭”的定义，

是否存在法律意义上侵权的嫌疑

普适概念中的“抄袭”，应当理解为：行为人对他人的作品不问自取，擅自完整或者大范围采纳使用。抄袭的认定应当有一个前提，即：霓虹某东的作品须为某旦接触或知悉，或能够接触或应当知悉。只有某旦能够实际接触或者知悉或者应当知悉某东的作品，才不至为类似开篇的巧合，才奠定了讨论其是否实施了抄袭行为的基石。

通常，坐在被告席上的被控侵权的一方，都会竭力证明其被控侵权的作品，与原告主张权利的作品，即使存在一定的相似，也仅仅是个美丽的偶然。显然，本次事件的当事人并不如是。尽管某旦宣传片制作人先是声称“创作剧本的过程是独立的”，但在过不多久的采访中就表示“由于题材类似，摄制团队确实参考了东京大学短片的叙事方式和表现手法，考虑到剧本改编自真人真事，且试飞的悬念、时空的错位、主角与老先生们的深度互动等等都是东大宣传片没有的，他们没有改变拍摄计划”。如此，也省去了笔者论证某旦应知的必要。

那么问题来了：霓虹某京的宣传片出现在前，某旦表示确实对该宣传片知悉，既然如此，某旦对某京宣传片的“参考”，是否构成“抄袭”？

首先，我们已经获知，认定是否抄袭的前提是存在的。其次，结合前文的比对，两部短篇是高度相似的。再次，这种内容的高度相似，确实使受众产生了“换汤不换药”的观感。因此，普适概念的“抄袭”认定是成立的。

那么抄袭，是否构成侵权呢？首先，必须声明，侵权的认定需要综合考量，并不单一依据作品的高度一致性。但前文也已阐明，鉴于事件尚未形成纠纷案件，且笔者对于其他要素的信息获取亦十分有限，故单纯从作品内容的高度一致性来说，“抄袭”行为，确实使某旦产生了侵权的可能。

在我国现行著作权法中，并未对“抄袭”进行定性，仅在第四十七条阐述“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；……”。假设，将前文比对的高度一致性认定为内容的实质相同，那么，“抄袭”行为可以认定为“剽窃他人作品”，这种认定，无疑是论证某旦涉嫌侵权的。而退一步，假设，尽管前文比对内容高度一致，但主角职业的不完全相同、场景描绘的不完全相似、礼乐射御书术变换成为与老者的深度交流、宣传语也从“very high”明确到“higher than clouds”，这些足以证明某旦的宣传片在一定程度上进行了创造；援引北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号判决，二者作品在情节排布及推演上高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了二者作品整体外观上的相似性，导致二者作品相似的欣赏体验，可以认定，某旦的作品与霓虹某京的作品在整体情节上具有创作来源关系，构成对某京作品的改编；那么，在未经某京许可的情况下，某旦的改编也构成了第（六）款所称的侵权。

当然，扣人心弦的叙述，通常是需要戛然而止并且急转直上的温暖结尾的。本文也将落此俗套。在国人尚无法把握“创作”与“参考”的比例的情况下，某旦在官微上置顶的声明，无疑是正统、诚恳又不失气度的。而本文所论述的事件，若真不幸有发展成为案件纠纷的可能，建议某旦将该片阐述为改编作品，并尽早获得“源作品”作者的许可。