企业名称竞价排名与非误认情形下的不正当竞争
来源:英普   发布日期: 2016-01-15

2015年10月,宁波中源信息科技有限公司(简称“中源公司”)、宁波中晟信息科技有限公司(简称“中晟公司”)因不服浙江省高院就其与宁波畅想软件股份有限公司不正当竞争纠纷一案所作出的判决((2015)浙知终字第71号)(简称“畅想软件案”),向最高人民法院提出再审申请。近日,最高人民法院作出裁定:两再审申请人的行为构成不正当竞争,驳回其再审申请。

该案中,中源公司与中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词,当公众将“畅想软件”作为词条进行搜索时,搜索结果首位出现的并非是经营畅想软件的宁波畅想软件股份有限公司,而是中源公司与中晟公司的创意标题、描述内容及其提供的名为“富通天下”的产品与服务。在再审程序中,争议焦点之一为中源公司与中晟公司将他人企业名称设置为竞价排名关键词的行为是否构成不正当竞争。

《反不正当竞争法》第五条规定,经营者采用不正当手段、擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为,构成不正当竞争。在认定使用他人企业名称是否构成不正当竞争行为时,应从以下构成要件进行考量:第一,行为人与被使用名称的经营者之间是否存在竞争关系;第二,该企业名称是否知名;第三,行为人是否具有“搭便车”的主观故意;第四,该行为是否造成了相关公众的误认。

在最高人民法院的再审裁定书中,对上述构成要件中的前三项进行了评述,即:两申请人与被申请人之间存在竞争关系;被申请人的企业名称在行业内具有一定的知名度和竞争优势;以及申请人没有正当理由而使用该关键词,故而具有不正当获取竞争利益的主观故意。但是,最高人民法院并未对第四项构成要件予以评判。

企业名称得以保护的正当性在于:在市场活动中,企业名称是经营者的营业标志,承载着经营者在经营活动中所付出的努力和商誉;随着商业模式多元化的实现,企业名称及字号的价值在经济活动中日益突显;同时,《企业名称登记管理规定》所规定的企业名称专用权制度也为保护企业名称也确立了依据。而擅自使用他人名称或字号从而误导消费者的行为之所以为《反不正当竞争法》所禁止,是因为此类行为不仅损害了诚实经营者的利益,损害了消费者的利益,也破坏了正常的竞争秩序。

《反不正当竞争法》立法于1993年。立法之初,法律所调整的社会关系均存在于传统经营模式中。当时,具有竞争关系的经营者在市场活动中擅自使用他人的企业名称或字号往往误导了消费者,导致了消费者混淆性认知,破坏了市场竞争秩序。若行为未误导消费者,则该行为也并非为该法所禁止的典型性不正当竞争行为。但是,如今随着科技的发展,商业模式已发生了颠覆性的革命。不正当地擅自使用他人的企业名称或字号与误导相关公众之间不一定具有因果关系,甚至也不具有紧密联系。比如,畅想软件案就存在这种情况。该案中,由于搜索的结果标注了“推广链接”、“富通天下”、中源公司与中晟公司自创的创意标题等字样,所以搜索结果并不足以引发消费者的误认。对这个问题,由欧洲法院审理的 Google France一案总顾问Poiares Maduro 曾指出,判断混淆可能性的关键在于消费者在浏览广告客户网站以前,是否因为广告链接导致消费者错误理解商品或服务的来源。然而在现实中,消费者必然知晓应从浩如烟海的自然搜索结果里筛选自己想要查找的结果。有些消费者甚至原本就打算通过关键词搜索的方式检索更多相关竞争者的信息。消费者也只有在进入竞争者网站并实际浏览了商品或服务信息以后才会做出购买决定。因此,广告链接不足以导致消费者的混淆。(Opinion of Advocate General Poiares Maduro, Google France, 2010 ECJ EUR-Lex LEXIS 119 (Sept. 22, 2009), ?84-89.) 由此可见,畅想软件案的情形并不适宜套用商标侵权中的“初始兴趣混淆”理论。因为,“初始兴趣混淆”规则所涵盖的情形是:关键词广告意在通过广告链接信息使消费者对商品来源的错误认识,从而引导消费者转向竞争者的网站。只有消费者基于这些搜索结果的描述对商品或服务的来源产生了认识上的混淆,并因此点击了广告链接从而转向竞争者的网站,才应认定为产生了混淆的可能性。而该案的情况显然并非如此:擅用他人企业名称作为关键词的经营者旨在引发消费者的“初始兴趣”,而非“初始兴趣混淆”。就畅想软件案而言,很难认定关键词广告引起了消费者误认。

虽然畅想软件案中以他人企业名称设置关键词的行为并不必然导致消费者误认或混淆,但也不意味着该行为具有正当性。毕竟,利用他人商誉为自己赢得竞争优势有悖于诚实信用原则和普适的商业道德。因此,最高院直接根据反不正当竞争法的基本原则确认了该行为的可责难性。在已有判例中,最高人民法院曾对反不正当竞争法的创新适用作过一些尝试,但一般认为,适用反不正当竞争法的基本原则来认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件:一是反不正当竞争法对此未作出特别规定;二是该竞争行为确实对其他经营者的合法权益造成了实际损害;三是该种竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德、具有可责性。可见,最高人民法院的创新适用积极地回应了时代发展与法律滞后带来的困难。当然,现存问题有望于《反不正当竞争法》的修改予以明确。

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