气味商标的可注册性
来源:英普   发布日期: 2016-01-08

2015年12月24日,欧盟商标改革方案在欧盟公报上正式公布。改革方案主要涉及两个部分:一是《欧盟商标指令》的修改(EU Trade Mark Directive),二是针对《欧盟商标条例》(EU Trademark Regulation)的修改。上述修改不仅涉及程序,还涉及实体规定的修改,尤其引人注目的是,无论是在《欧盟商标指令》,还是《欧盟商标条例》都对可获得注册的商标重新作了定义。欧盟商标不再强制要求商标具有书面可呈现性,只要其呈现能够使得主管当局、相关公众能够清晰、精准地认识到商标的保护对象,都可获得注册,拟寻求欧盟商标保护的标识可以通过任何合适的形式呈现。法令虽然没有直接将新型的商标类型,如气味商标,纳入到具体商标列举形式中,但是通过对商标呈现形式的进一步放开,使得该类型的商标更容易获得注册。

具体原文如下:

DIRECTIVE (EU) 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL

Article 3 An EU trade mark may consist of any signs, in particular words, including personal names, or designs, letters, numerals, colours, the shape of goods or of the packaging of goods, or sounds, provided that such signs are capable of:

(a) distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings; and

(b) being represented on the Register of European Union trademarks, (“the Register”), in a manner which enables the competent authorities and the public to determine the clear and precise subject matter of the protection afforded to its proprietor)。

上述修改在欧盟商标改革方案公布之日起21个月后,即2017年9月24日起开始生效。特殊的商标类型如何才能获得注册,还需针对个案再做深入解释。对于该问题,各国对其也持不同态度,现承认气味商标的国家仍是少数。

《Trips协议》第十五条第1款关于商标的注册条件规定“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标”。Trips协议并未对标识的表现形式作强制性规定,成员国可以自行决定标识表现形式的范围。

最早接受气味商标注册的是美国,clarke案是其首个保护气味商标的案例。Clarke申请将其纺线的花香味注册为商标,但未被获准。之后申请人起诉至TTAB(美国商标审议与再议委员会),认为其纺线上的香味具有强烈的识别性,足以使消费者闻到该纺线上的香味,即联想到该纺线由Clarke制造。通常纺线的制造商不会在其产品上使用这种特别的香味,Clarke还在推广其产品过程中特别提及他的产品上是具有该特殊的香味的。因此这种气味与商品之间建立了独特的关联性,并且这种关联性获得了消费者的认可,使得该气味作为标识而取得第二意义。最终,TTAB支持Clarke的主张,允许该商标获得注册。但这并不意味着所有带香味的产品,其香味都可获得注册商标。若气味的存在是产品达到某项功能所具有的特征,出于功能性的考量,该香味还是不准予注册。例如普通的肥皂、沐浴用品。

Clarke申请案中对于该标识的表达还是通过“文字”的方式予以描述,该气味为Frangipani(赤素馨)的花香味,那是当时申请人可采取的美国官方可接受并认为清楚、准确的表达方式。现欧盟商标改革方案的公布表明欧盟知识产权局愿意接受申请人提供的除纸面表达(如文字、图形)外的其他方式予以呈现商标标识。《欧盟商标指令》的前言第13段中提到“商标标识应满足清楚、精确、独立、容易获得的、可识别的、客观的、具有持久效力的性质;商标标识允许通过普通技术手段以任何合适的形式予以呈现”。对于气味商标而言,呈现方式不再严格限制,其作为商标标识更容易被官方感知和确定。气味本身的主观性较强,更多难以用语言表达,确实是申请人在特定商品上独创的特别气味,在法律就其表现形式相对宽泛的规定下,更容易被接受和保护。

我国《商标法》对于可予以注册的商标类型,还是通过列举的方式来确定,并未像欧盟、美国给予一个较宽泛的范围。在对《商标法》进行修改的过程中,关于声音商标、气味商标可否获得注册都有论及,最后声音商标纳入至商标法保护,气味商标仍未被接受。主要还是考虑到气味本身主观性较强,个人嗅觉灵敏度也不同,不同的人对其的感知和描述都会有偏差,因此对于如何认定相同和近似的气味也具有难度;此外,气味本身也是有限的资源,若放开对气味商标的注册,气味可作为商标进行保护是否会产生不公平竞争的现象。上述问题都有待进一步论证。目前即便在已接受气味可以作为商标予以注册的国家,对于获准气味商标的注册申请也是持谨慎态度的。

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