商标侵权案件中产品真伪的证明问题
来源:英普   发布日期: 2015-08-28
商标侵权高调撤率的秘密

在商标侵权案件中,典型案件的办案流程是:商标权人或委托人通过公证购买的方式取得了被怀疑的产品,然后通过权利人的技术人员对被控产品进行真伪的鉴别,最终出具“鉴别证明”。如被控产品被认定为假冒产品,权利人即对假冒产品的销售者采取诉讼维权的措施。

这类案件根据浙江省高院的近年来的统计数据,调撤率达85%以上,这也与笔者办案经验相吻合,笔者办理的此类案件,50%的案件甚至未进入庭审就达成了赔偿和解。

如果有人根据上述调撤率数据推导出商标侵权案件属于简易案件,那就大错特错。如此高的调撤率,当然有许多原因,但其中一个很重要的原因反而是这类案件的侵权认定存在分歧,法院不愿意以判决的方式结案。

分歧在哪里?主要是如何证明被控物品为假冒产品。在司法实践中,权利人主要的证据就是自己的技术人员出具的“产品鉴别证明”,然而被告通常会抗辩:“鉴别证明”系权利人自己出具,不符合鉴定结论的证据要求,仅系原告的自我陈述。

应该说,被告的这种抗辩是有道理的。证据法上的鉴定结论,是指人民法院指定专门机关对民事案件中出现的专门性问题,通过技术鉴定做出的结论。但商标权人“鉴别证明”与证据法上的“鉴定结论”存在本质上的区别。作为证据法上的鉴定结论,在主体上有一个原则性的要求,即鉴定人必须是中立的,与案件无利害关系。为确保这一原则,诉讼法还专门配套设置了回避制度,即应当回避而未回避的鉴定人作出的鉴定结论为无效证据。商标权人与案件具有显而易见的利害关系,其所完成的鉴定结论显然不符合证据法上“鉴定结论”的构成要求,因此不属于鉴定结论。

“鉴别证明”的合理性

权利人主张“鉴别证明”可以起到证明效力的法律依据是什么?目前无论是商标法还是民诉法都未对该问题有明确规定,也无相应的最高法院司法解释。有关商标侵权鉴别问题的法律规范,均来源于行政部门的规范性文件或地方性法规。如国家工商局《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》(工商公字〔1998〕第254号)及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字〔2005〕第172号)、国家质量技术监督局在《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第10条第1款规定;地方性法规,如《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》等。这些法律法规基本都规定:涉及假冒商品真伪的鉴别,以权利人的鉴定结论为准,除非被控侵权人提供相反的鉴定结论。

那么行政部门做出的此类规定是否合理?应该说,行政部门的此类规定是在长期执法实践中总结出来的,具有相当的合理性:

1、商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。原因在于,伴随着科学技术的发展,违法造假的手段也日趋技术化、专业化和精细化,就算专业的技术人员也难以辨别商品真伪;而商标权人为了防止侵权,往往使用专门的防伪技术来区分正牌商品和假冒商品,而这属于商标权人的商业秘密,不可能随意告知他人,所以这种鉴定方法并不能为法定鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。

2、假冒的商品未必质量低劣。具有司法鉴定资质的机构是针对产品本身质量是否达到国家的相关技术标准而进行检测,并不涉及产品本身的特性。如果造假者通过回收五粮液之类的高档白酒的酒瓶,然后注入与五粮液相同质量标准的白酒,则其产品质量也可能通过相关的检测,但毫无疑问,这是一种商标侵权行为。又如,富士康这类代工企业,如果生产的手机超过苹果公司授权的数量,显然,对于超授权范围的手机,也属于侵犯商标专用权的行为。但是手机的质量与合法授权的手机并无不同。在此情况下,如果让法定的鉴定机构对超授权的手机进行鉴定,显然也不能得出正确的结论。

法院对“鉴定证明”的态度

此类行政规章及地方性法规的法律效力是否被法院认可?从笔者的办案经验及裁判文书的检索来看,绝大多数的法院对商标权人出具的“鉴别证明”效力采取认可的态度。如广东省广州中院“宜宾五粮液股份有限公司诉冯楚君侵害商标权纠纷案”,被告认为原告“出具的《鉴定证明书》系单方制作,其鉴定不具有合理性,更无权威性。”一审法院及广州中院均以《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(商标案(1997)458号)的规定,采信了原告的《鉴定证明书》。

当然也有法院并不完全采纳行政部门的规定,而是弱化权利人出具的“鉴别证明”的证据效力。如福建省高院关于省工商行政执法与行政诉讼若于问题研讨会纪要规定“在没有专门鉴定部门或专门鉴定部门无法鉴定的情况下,产品生产企业出具的证明,在行政诉讼中属利害关系人提供的书证,而不属于鉴定结论”。

然而,在司法审判中,即便法官倾向于认为“鉴别证明”系原告自我陈述或者书证,依然无法避免,被控产品由谁来鉴定的问题。前文已经说过,鉴别产品真伪的困难在于它没有一个公开的社会或行业标准,这与质量是否符合国家标准是两个完全不同的概念。很多产品的真伪标准只有权利人掌握。笔者曾经做过一个具有驰名商标的轴承产品商标侵权案件,在案件审理中,被告也提出“鉴别证明”的效力问题,主审法官认为原告的“鉴别证明”系自我陈述,中止了案件审理,将被控侵权物品交由浙江省工业品权威鉴定机构鉴定,但该鉴定部门明确发函给法院,告知对于产品的真伪鉴别,只有厂家才具有鉴定能力,于是该被控物品尴尬的再次回到原告的技术部门进行重新鉴定,鉴定结果可想而知。最后本案在主审法官申请多次延期的情况下,调解结案。

什么是我们该做的

我们在办理商标侵权案件中,如何解决被控物品的真伪举证问题呢。笔者认为,首先要了解商标侵权案件中鉴别的特殊性,由于目前许多地区知识产权案件的审理权限开始下放基层法院,基层法院的法官对于此类案件的鉴别困境认识不够,这就需要承办律师积极与法官沟通,让他充分了解工商总局等行政部门的规范性文件的合理性。其次,“鉴别证明”的确不属于鉴定结论,应当具备书证及证人证言的形式要求。如应当载明鉴定人的姓名、职位;记录鉴别过程(涉及商业秘密的鉴别方法除外);鉴别结论在不影响商业秘密的情况下尽量详细、明确。最后,鉴别证明还应当与被告的产品是否具有合法来源,被告产品的价格是否合理等其他证据紧密结合,形成完整的证据锁链

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